裁判观点：最高院认为，本案再审审查涉及的主要问题是：1.原审认定案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其真实被隐藏的民事行为属于挂靠行为，并因合同目的违法而无效是否正确；2.原审认定《债权转让合同》对中铁公司不发生效力是否正确。

关于问题一。首先，从《工程项目合作合同》的内容来看，中发公司与中铁公司签订案涉《工程项目合作合同》的目的是为了参加投标案涉Ａ3合同段工程并争取中标，合作方式是中发公司以中铁公司名义参加该工程的资格预审及投标，负责投标实务操作及投标报价的编制等，并承担资格预审和包括670万元投标保证金在内的所有费用以及不能中标造成的已支付费用无法收回的风险，而中铁公司仅需提供企业资质、资信等相关资料，无需支付费用。工程中标后，若双方分别承担部分工程施工，为弥补中发公司前期投标策划运作等费用，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用。中发公司主张该合同性质上属于服务合同，其与中铁公司之间不存在挂靠关系。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，中发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。其次，中发公司以中铁公司名义中标获得案涉Ａ3合同段工程后，双方签订《工程项目施工合作协议》及《协议书》，就中标的福建龙岩市上杭蛟洋至××路××段工程建设达成协议，并对各自施工工程进行划分。但根据原审查明的事实，对于中发公司应施工部分，实际系由6个班组施工完成，且该6个班组分别与中铁公司签订了劳务分包合同或建立了事实上的承包分包关系，并已经进行了结算。中发公司虽然主张该6个班组属于其下属班组，并与之建立了合同关系，而且中发公司与其合作并自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、中发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。本院认为，中发公司提交的上述证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。故原审认定中发公司没有转包人的行为，中发公司未对诉争工程施工，具有相应的事实依据，并无不当。在此基础上，原审认定本案实际上是中发公司以中铁公司名义参与投标并签订建设工程合同后，中发公司收取高额运作费用，中铁公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。

曹律师按：在建设工程施工领域，存在大量挂靠、转包以及违法分包行为，有的在表现形式上比较明显，而有的则表现得比较隐晦。本案例就较为典型。中发公司和中铁公司通过所谓项目合作的方式，由中发公司运作项目，中铁公司出借资质，并约定如果中标以后，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用，为此双方签订了《工程项目合作合同》。随后，中铁公司中标。但中发公司和中铁公司不直接签订施工合同，而是签订《工程项目施工合作协议》及《协议书》，中发公司通过将工程肢解发包给了6个施工班组（当然这些班组与中发公司之间实际上是存在某种利益关系的）。同时，中发公司还自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、中发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。为了规避挂靠，双方可谓煞费苦心。从表面上看，每个环节都是合法的，但透过现象看本质，无论是双方签订的《工程项目合作合同》，还是《工程项目施工合作协议》及《协议书》，都是基于掩盖挂靠行为而作出的虚假意思表示，合同效力当然归于无效。故，中发公司运作项目产生的巨额费用以及管理费，也就没有了合法依据。违法行为永远规避不了，能规避的行为一定不违法，这是笔者发自肺腑的感悟。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7145号

再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：福建水木清华建筑工程有限公司（原福建水木清华园林绿化工程有限公司），住所地福建省龙岩经济技术开发区曲潭路6号二层801、803、805、809室。

法定代表人：赖玉明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞绍福，福建融成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈兰珍，福建融成律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号。

法定代表人：张树海，该公司董事长。

原审第三人、反诉被告：福建中发建设发展有限公司，住所地福建省连城县。

法定代表人：周兴猷，该公司董事长。

再审申请人福建水木清华建筑工程有限公司（以下简称水木清华公司）因与被申请人中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）及原审第三人、反诉被告福建中发建设发展有限公司（以下简称中发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2020）闽民终253号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

水木清华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审称，一、二审判决认定《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，以及中发公司以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定属于挂靠行为，没有事实和法律依据。本案中，没有证据证明在工程招标或签订施工合同时，业主单位知道或同意中发公司借用中铁公司资质承包A3合同段工程。中发公司与业主单位之间并未建立建设工程施工合同关系。本案工程施工过程中，中发公司与中铁公司没有形成挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。根据本案实际情况，中发公司与中铁公司之间建立建设工程分包法律关系，本案诉讼过程中，中铁公司始终没有否认双方之间属于分包合同关系。二、二审判决认定，中发公司收取如此巨额的运作费用，远超投标所需要的合理费用，可以肯定其中包括了违法运作费用，合同目的违法，没有事实依据。（一）《工程项目合作合同》性质上属于服务合同，中发公司提供咨询服务，依据约定收取服务费用，合法有据。（二）《工程项目合作合同》约定中发公司按照“风险收费”方式向中铁公司收取技术咨询服务费，符合等价有偿、公平合理民事原则。（三）《工程项目合作合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效。（四）对上杭蛟城高速公路工程招投标、施工建设过程中的合规合法性问题，省、市纪检检察部门多次巡视巡查，均未发现业主单位、中铁公司、中发公司存在违法违规的问题。三、二审判决认定《债权转让合同》对中铁公司没有约束力，没有法律依据。（一）二审判决对于本案讼争合同系通谋虚伪合同，债权债务存在争议的认定，与二审判决关于中发公司将本案合同概括转让给水木清华公司，未经中铁公司同意，因此《债权转让合同》对中铁公司没有约束力的论断，没有任何逻辑关系。（二）二审判决认定中发公司转让虽名为债权转让，实质是合同的概括转让，没有事实和法律依据。四、二审判决认定中铁公司直接将工程分包给6个班组，与事实不符。（一）6个班组中有3个班组与中铁公司没有签订劳务分包协议。中铁公司与中发公司、中发公司与6个班组的合同关系为：中铁公司将A3合同段部分工程分包给中发公司施工，中发公司与中铁公司形成工程分包关系；中发公司将承包的路基及隧道工程分包给曹绍意、郑培颜、薛来仕施工，中发公司与该3个班组建立分包合同关系；同时，中发公司还与福建金和建筑劳务工程有限公司（以下简称金和劳务公司）、水木清华公司、王纪平合伙完成隧道及绿化工程施工，故中发公司与该3个班组建立合伙合同关系。第100章施工建设及第300章路面工程则由中发公司自行施工完成。因此，曹绍意、郑培颜、薛来仕、金和劳务公司、水木清华公司、王纪平6个班组与中发公司建立合同关系，均属中发公司下属班组。（二）中铁公司与中发公司下属班组提供的挂靠单位以及与金和劳务公司、水木清华公司等签订《劳务分包协议书》，系为规避业主单位监管，故均因意思表示不真实而属于无效合同。（三）二审判决以薛来仕工程队因施工纠纷的民事判决直接证明薛来仕与中铁公司的合同关系，没有事实和法律依据。（四）合同相对性原则决定了只能是合同相对方，即中发公司与中铁公司办理工程结算，也决定了中铁公司与中发公司、中发公司与6个班组工程结算各自的独立性，中铁公司越过中发公司与各班组办理结算，没有合同和法律依据，对中发公司没有法律效力。五、二审判决认定中发公司没有参与工程施工、没有参与工程施工管理，均与事实不符。中发公司以及中发公司下属的6个班组均是案涉工程的实际施工人。工程施工过程中，中发公司实际参与工程施工及管理。六、本案二审诉讼存在不正常现象。《最高人民法院公报》2007年第12期（总第134期）公布的最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决认定，法律没有规定禁止金额不明确的工程款债权转让，且将该工程款的转让认定为债权转让，而非合同概括转让。

中铁公司提交书面意见称，一、原审法院认定中铁公司与中发公司之间订立的《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为事实认定清楚，法律适用正确。二、原审法院以中发公司向中铁公司收取巨额运作费用认定中发公司与中铁公司之间订立的合同目的违法事实清楚，法律适用正确。三、原审法院认定《债权转让合同》对中铁公司没有约束力事实认定清楚，法律适用正确。四、原审法院认定中铁公司直接与6个班组之间订立了分包合同事实认定清楚，法律适用正确。五、原审法院认定中发公司没有参与工程施工、没有参与工程管理事实认定清楚，法律适用正确。综上，水木清华公司的再审申请无事实和法律依据，请求依法驳回再审申请。

本院认为，本案再审审查涉及的主要问题是：1.原审认定案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其真实被隐藏的民事行为属于挂靠行为，并因合同目的违法而无效是否正确；2.原审认定《债权转让合同》对中铁公司不发生效力是否正确。

关于问题一。首先，从《工程项目合作合同》的内容来看，中发公司与中铁公司签订案涉《工程项目合作合同》的目的是为了参加投标案涉Ａ3合同段工程并争取中标，合作方式是中发公司以中铁公司名义参加该工程的资格预审及投标，负责投标实务操作及投标报价的编制等，并承担资格预审和包括670万元投标保证金在内的所有费用以及不能中标造成的已支付费用无法收回的风险，而中铁公司仅需提供企业资质、资信等相关资料，无需支付费用。工程中标后，若双方分别承担部分工程施工，为弥补中发公司前期投标策划运作等费用，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用。中发公司主张该合同性质上属于服务合同，其与中铁公司之间不存在挂靠关系。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，中发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。其次，中发公司以中铁公司名义中标获得案涉Ａ3合同段工程后，双方签订《工程项目施工合作协议》及《协议书》，就中标的福建龙岩市上杭蛟洋至××路××段工程建设达成协议，并对各自施工工程进行划分。但根据原审查明的事实，对于中发公司应施工部分，实际系由6个班组施工完成，且该6个班组分别与中铁公司签订了劳务分包合同或建立了事实上的承包分包关系，并已经进行了结算。中发公司虽然主张该6个班组属于其下属班组，并与之建立了合同关系，而且中发公司与其合作并自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、中发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。本院认为，中发公司提交的上述证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。故原审认定中发公司没有转包人的行为，中发公司未对诉争工程施工，具有相应的事实依据，并无不当。在此基础上，原审认定本案实际上是中发公司以中铁公司名义参与投标并签订建设工程合同后，中发公司收取高额运作费用，中铁公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。

关于问题二。中发公司主张，金额不确定的工程款亦可转让，且案涉工程款转让系债权转让，并非合同概括转让，故案涉《债权转让合同》有效。本院认为，由于案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》因通谋虚伪意思表示而无效，故其中关于管理费和相关费用的约定均属无效，中发公司将其作为标的予以转让，缺乏依据。此外，即便《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但由于中发公司并未对案涉工程实际施工，不享有对案涉项目工程款的请求权，亦无权将其转让。故原审认定案涉合同因系双务合同，债权转让标的存在争议仍需双方确定，从而对《债权转让合同》的效力未予认定，结果并无明显不当。

综上，水木清华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建水木清华建筑工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　郁　琳

审 判 员　　李延忱

审 判 员　　王　珅

二〇二一年十一月九日

法官助理　　柳　珊

书 记 员　　王薇佳

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