来源：江苏工人报；作者：北京大成（深圳）律师事务所 曾凡新 于亦佳
2020年3月4日，人力资源社会保障部办公厅在《关于订立电子劳动合同有关问题的函》中明确，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。
针对用人单位异地用工、劳动者身份及签名易造假、劳动合同存储管理难等问题，越来越多用人单位采用电子形式订立劳动合同。与签署纸质版劳动合同的做法相比，电子签署的方式有利于提高用人单位的合同签署效率、提升管理水平、节约签约成本，实现从手动管理到人工智能化管理的转变。政府部门对电子劳动合同这种新兴方式的肯定，也更有利于推进智能科技在企业劳动与人力资源管理领域的广泛应用。
《关于订立电子劳动合同有关问题的函》对于电子劳动合同的适用提出了明确要求，即：(一)采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。(二)用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。(三)符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
我国法律及司法解释对电子签名、电子数据皆予以认可，而且操作便捷、普遍。当然，在电子签名及电子数据的使用上，用人单位需要特别关注、确认用户是否为劳动者本人，即签署人的身份和签署意愿问题。
首先，要确保劳动者身份真实。 在使用常见的电子签署方式如通过数字签名、数字证书、第三方平台提供的系统时，需要明确电子签名类的制作数据，属于电子签名人即劳动者本人专有。在适用电子签名时，一般会通过身份证信息、人脸语音、短信验证码等多种方式来认证劳动者的主体身份是否合法、真实及有效。
其次，签署必须出于劳动者本人意愿。如能够证明电文数据和电子签名所对应的注册用户是唯一的，并且其用户名、账户、密码等信息也具有唯一性，则在认定签署劳动合同的电子签名系由劳动者控制的事实时，更有利于确认劳动者的签署意愿。
需要提醒的是，用人单位在选择签署或管理电子劳动合同系统时，首先应考量的是保障电子劳动合同签署的安全性与合规性，即选择安全、可靠、能被国内司法实践所认可的平台。如果选择不被认可的第三方平台，可能导致电子签名无效。
在“北京某信息技术有限公司与马某劳动争议”中，用人单位主张通过境外公司的电子签名系统向劳动者公示、送达了《商业道德行为规范》，但依据《中华人民共和国电子签名法》第十六条规定，电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。现用人单位无证据证明其公司电子签名服务提供商取得我国主管部门许可，故在劳动者持有异议的情况下，相关电子签名证据合法性不足。
1. 纸质劳动合同的扫描件或照片并不等同于电子劳动合同。电子劳动合同的生成、传递、储存等应当以满足电子签名法等法律法规为前提。若用人单位已与劳动者签订纸质版劳动合同，为了保存的需要而通过扫描或拍照等电子形式储存下来的文件，并不属于电子劳动合同。
如“郭某与常州某有限公司劳动合同纠纷”中，用人单位主张与劳动者签订过书面劳动合同，但根据其提供的照片打印件和光盘，该照片系一份劳动合同，有两处手写劳动者姓名的字样，其他需要填写的内容为空白，该照片保存在用人单位电脑中。根据相关规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。因劳动者对照片打印件的真实性不予认可，且用人单位无法提交劳动合同原件以供核对，又无其他证据可以印证，故法院对该证据未予采信，用人单位应承担举证不能的不利后果。
也就是说，用人单位对于与劳动者签订的纸质劳动合同，仍需做好保管，通过电子形式的存档并不等同于电子劳动合同，也不能免除用人单位对劳动者纸质合同做好保存工作的义务。
2. 网上备案的劳动合同并不等同于电子劳动合同。在“上海某旅行社与王某劳动合同纠纷”中，用人单位主张其通过上海市劳动和社会保障局主办和管理的电子信息系统在网上办理了劳动合同的备案登记手续。因网上备案文件名称中含有“劳动合同”的关键字样，且记载了用人单位和劳动者的名称、用工形式等用工信息，应视为双方订立了电子劳动合同。
但是，法院认为，用人单位在网上备案登记仅是对用工信息的备案登记，未经合同双方当事人签字确认，不具备合同形式，内容也未包含劳动合同必备的合同期限、工作内容及地点、劳动报酬等内容。且劳动者对登记备案的详细内容无法自行查询，不符合合同当事人应协商一致的原则。故用人单位提出双方已订立电子劳动合同的主张不成立，用人单位应当根据劳动合同法的相关规定承担未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果。
3. 通过微信对话确认劳动关系不等同于电子劳动合同的确认。在“龙沙区源通润滑油商行与荀雨农劳动争议”中，用人单位认为，其与劳动者是通过微信招工用工，微信上已经说明了用工的基本条件和待遇等问题，对于微信应认定为电子劳动合同而不应按无合同对待。但是，法院认为，用人单位提交的招工信息没有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，不能视为双方之间签订的劳动合同。
除上述可能出现的问题和误区外，用人单位还应注意电子劳动合同的管理问题，比如电子劳动合同签署后，如何储存、储存的数据库由谁进行管理和维护、是否存在泄露、被侵入、被纂改的可能等。
此外，发生争议时，还可能涉及电子劳动合同作为证据的保存和再现问题，如何将电子证据呈现给裁判者，如何证明电子劳动合同是符合电子签名法等法律法规对电子签名及文书形式要求等，这些都是使用电子签名将对用人单位的管理体系提出新的挑战。
人社部对于电子劳动合同的支持态度，积极鼓励当前疫情下企业通过电子信息技术手段进行管理，有助于维持和谐劳动关系稳定的同时，也体现了今后文书电子化发展的趋势。
因此，企业应妥善建立电子劳动合同系统，确保电子劳动合同的签署流程和管理体系合法合规，进一步推动电子劳动合同的普及和应用。
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