【同步律师】小议违约金实务现状及对策
发布日期：2021-04-21 来源：原创 张开甲
我国对违约责任的规定采填平原则，即只要求违约方承担“补偿损失并恢复到原有完满状况”的责任，而不要求其承担更重的违约责任。因此，违约金作为双方当事人预先约定的，以便将来一方违约时可直接适用的违约责任承担方式，也应当采填平原则。如违约方认为守约方提出的违约金数额过高，可请求人民法院或者仲裁机构予以调整。但在我国民事审判实践中，不同地区不同法院甚至是同一地区不同法院的法官针对当事人约定的违约金条款是否需要调整，如何调整的问题，在调整理由、评判标准、调整程度上存在较大差异，甚至很多法官会直接适用LPR调整违约金。另外，在财产案件诉讼中，法院会根据当事人的诉请金额收取诉讼费用，若当事人诉请主张大额违约金，则会预缴高额诉讼费，造成不必要的负担。因此，在实务中，如何约定违约金、诉请违约金，是非常值得我们研究的。
另，本文不讨论惩罚性违约金，仅讨论补偿性违约金。
一、《民法典》与《买卖合同司法解释》中对违约金的规定
《民法典》第585条对违约金制度作出了整体规定。
《民法典》第585条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
该条规定了违约金的约定形式、调整方法以及迟延履行违约金（即惩罚性违约金）。违约金应当以因违约而实际发生的损失为准。经当事人请求，裁判者可适当降低或调高违约金。值得注意的是，该条并未吸收原《合同法司法解释（二）》第29条超过损失30%即可认定违约金过高的规定。通过检索法律文件，现行法律中仅《商品房买卖合同司法解释》第12条规定了“违约金超过损失30%可认定过高”这个硬性标准。因此，实际上现行立法中除对商品房案件有专门规定，其他类型案件中已没有认定违约金过高的硬性标准。
《买卖合同司法解释》第18条第4款是对在买卖合同中没有约定违约金或违约金计算方法时，违约方如何承担逾期付款损失（相当于违约金）的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。
根据本款规定，买卖合同中未明确约定违约金或者违约金计算方法时，经出卖人请求，人民法院或仲裁机构可以贷款基准利率或一年期贷款市场报价利率为基础，加计30%—50%计算逾期付款损失。另外，根据《民法典》第646条规定，对于其他有偿合同中本法没有的规定，参照适用本法有关买卖合同的规定。因此，若其他有偿合同中没有约定违约金或者违约金计算方法，可以参照适用本款规定。
二、实践中值得商榷的几点
（一）“谁主张，谁举证”原则的滥用
如上文所述，违约金应当以守约方遭受的实际损失为限。在实践中，法官往往会要求请求违约金的一方举证证明其遭受的实际损失，如果不能证明其遭受的损失，则会大幅调低违约金甚至不支持违约金。
诚然，根据《民事诉讼法》第64条，提出主张的一方应当承担证明其主张的责任。但是，守约方提出的主张是请求违约金，其承担的证明责任应当是“证明违约金的存在”，而不应扩大至“证明违约金是否在实际损失范围之内”。即仅需证明合同中有关于违约金的约定，而无需证明自身遭受了多大的损失。当然，根据《九民纪要》第50条，违约方应当对其调整违约金的申请承担举证责任。
（二）直接适用LPR调整违约金
调整违约金应当在查明守约方损失的基础上，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。但是实践中很多法官会直接适用LPR调整违约金，或者根据《买卖合同司法解释》第18条第4款以及《民法典》646条参照适用买卖合同相关规定的规定，在LPR的基础上加计30%~50%，或者会适用《民间借贷司法解释》规定的贷款利率四倍LPR保护上限直接调整违约金。
首先，这些作法确实减轻了法官的办案压力和办案时间，但是无疑会损害当事人的意思自治。在没有查明守约方损失的基础上机械适用LPR（本期LPR为年3.85%）调整违约金，极大可能会使守约方得不到应有的救济，不利于保障守约方的合法权益。
其次，适用LPR加计30%~50%的规定的前提是在合同中没有约定违约金或者违约金计算方式。既然是调整，当事人之间肯定是约定了数额或者计算方式。因此，就不存在适用该规定的前提，这种做法值得商榷。
最后，《民间借贷司法解释》调整范围仅包括民间借贷案件，不包含其他类型案件。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，也不能机械适用LPR四倍确定违约金数额。
三、实务对策
结合现行法律规定以及司法现状，笔者认为，民事法律尊重并保障当事人意思自治，因此可在平等、自愿、协商的基础上约定较高违约金，以促进合同顺利履行。但若最终诉至法院或者仲裁，不妨请求违约方承担以违约金额为基数，以1~1.5倍LPR利率或者4倍LPR利率承担违约金，这样既会较大概率得到法院支持，又减轻了诉讼费负担，是适应司法现状的较好选择。
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