离职前12个月都在休病假，经济补偿基数怎么确定?（高院再审）

依据劳动合同法的规定，解除劳动合同的经济补偿计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。如果劳动者在解除劳动合同前存在病假、停工等非正常工作情形，导致支付的工资标准低于正常工资的，如何计算前12个月平均工资?司法实践中有两种观点：

第一种观点认为：应按劳动合同解除前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资。如浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定? 答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

第二种观点认为：《劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。上述规定并未明确按“正常工作状态下十二个月的平均工资”计算，因此直接按照解除前实际获得的12个月平均工资即可。

以下是北京高院的一个再审案例(2021)京民申7816号，供实务中参考：

甲某于2007年9月17日入职某公司，任出租车司机。2018年2月15日甲某开始请休病假，病假期间，公司按北京市最低工资标准的80%向甲某支付病假工资。2020年2月27日，公司向甲某出具《通知》，载明：甲某，您好，您于2018年2月20日申请病假……现您的医疗期已在2019年2月20日到期，公司通知您于2019年2月21日到岗上班。从2019年2月22日起您已连续3日未经公司批准，拒不到岗……您已经严重违反了公司的规章制度，依照公司劳动考勤制度第五条，员工旷工三日视为自愿解除劳动合同。

甲某认为公司构成违法解除，申请仲裁要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金222653.52元。仲裁委裁决公司支付违法解除劳动关系赔偿金48760元。甲某不服，提起诉讼。

公司不认可其违法解除与甲某之间劳动关系，主张甲某是无故旷工，在发了返岗通知书之后，依然不来上班，公司是合法解除，但接受涉案仲裁裁决中关于属于违法解除的相关认定。

一审判决：病假期间的工资收入不能反映正常应得工资收入，应以病假之前的工资标准经济补偿基数

一审法院认为，公司认可仲裁裁决中关于其违法解除与甲某之间劳动关系的认定，一审法院对此不持异议，其应当向甲某支付违法解除劳动关系赔偿金。

用人单位对工资支付情况负有举证责任，诉讼中，甲某及公司均未向一审法院提交公司向甲某发放工资的银行流水或其他相关证据。甲某于2018年2月15日起开始休病假，其病假期间的工资收入不能反映其正常应得工资收入。据此，依据法律规定，应以甲某病假之前的工资情况作为计算违法解除劳动合同经济赔偿金的标准。

甲某系出租车司机，其收入情况不易查明，本案中亦缺乏相应证据，一审法院依照甲某缴纳个税情况及我国当时个人所得税征缴标准推算甲某月收入为3833元。经一审法院核算，公司应支付甲某违法解除劳动关系赔偿金3833×11.5×2=88159元。

综上，一审判决公司支付公司于判决生效之日起五日内支付甲某违法解除劳动关系赔偿金88159元。

公司不服，提起上诉。公司认可应支付甲某违法解除劳动关系赔偿金，但对一审核算的数额不予认可，主张应按北京市最低工资标准计算违法解除劳动关系赔偿金。

二审判决：一审计算甲某违法解除劳动合同赔偿金的基数存在不当，本院依法予以纠正

二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

本案，甲某离职前12个月均处于病休状态，病假工资低于北京市最低工资标准，按照前述规定应当以北京市最低工资标准计算作为甲某违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。一审计算甲某违法解除劳动合同赔偿金的基数存在不当，本院依法予以纠正。经本院核算，公司应支付甲某的违法解除劳动关系赔偿金48 760元(2120元*11.5*2)。

综上，二审改判公司支付赔偿金48760元。

甲某不服，向北京高院申请再审。

甲某申请再审称，二审判决适用法律错误，主要理由如下：(一)按照劳动者正常应得收入计算违法解除劳动合同的经济补偿金，是劳动法及相关法律的规定。一审判决并未违法，二审判决就此进行改判，实属错误。(二)二审判决将同样作为计算法定补偿费用的工资标准区别性地、选择性的进行认定，自相矛盾。(略)

北京高院经审查认为，本案争议焦点为：1.某公司应支付甲某的违法解除劳动关系赔偿金数额;

关于某公司应支付甲某的违法解除劳动关系赔偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案甲某离职前12个月均处于病休状态，病假工资低于北京市最低工资标准，按照前述规定应当以北京市最低工资标准计算作为甲某违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。二审法院据此核算的某公司应支付甲某的违法解除劳动关系赔偿金数额，具有法律依据。

(略)

综上，甲某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回甲某的再审申请。